上海市市場(chǎng)監(jiān)管局制定日前發(fā)布《商業(yè)廣告代言活動(dòng)合規(guī)指引》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指引》)，列出商業(yè)廣告代言的負(fù)面清單，明確了代言活動(dòng)應(yīng)遵循的基本行為規(guī)范。

記者注意到，《指引》對(duì)商業(yè)廣告代言活動(dòng)相關(guān)主體提出了合規(guī)經(jīng)營(yíng)建議，倡導(dǎo)廣告代言人及其經(jīng)紀(jì)公司在開(kāi)展廣告代言活動(dòng)前，對(duì)代言的商品或者服務(wù)的品類(lèi)和廣告內(nèi)容進(jìn)行審查;在推薦、證明之前，需要使用商品或者接受服務(wù);注重評(píng)估廣告主信用和廣告代言風(fēng)險(xiǎn)，謹(jǐn)慎代言等。

商家請(qǐng)名人代言其產(chǎn)品，在商業(yè)社會(huì)中屬于常態(tài)化現(xiàn)象，不過(guò)此次出臺(tái)《指引》顯然順應(yīng)了當(dāng)下廣告行業(yè)中新事物的發(fā)展趨勢(shì)和由此引發(fā)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。例如“網(wǎng)紅直播帶貨”“××體驗(yàn)官”等新的廣告形式越來(lái)越多，廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者在實(shí)際業(yè)務(wù)中存在的違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)也逐漸增多。

觀韜中茂律師事務(wù)所高級(jí)合伙人李洪江律師在接受《中國(guó)貿(mào)易報(bào)》記者采訪(fǎng)時(shí)表示，這一《指引》對(duì)于《廣告法》所稱(chēng)的以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的情形做出了區(qū)分，共列舉了8種情形。這對(duì)于《廣告法》第二條的相關(guān)規(guī)定做出了具體說(shuō)明，有利于各方主體對(duì)于廣告代言行為的法律性質(zhì)做出判斷。此外，這8種情形中囊括了一些新興的廣告形式，例如網(wǎng)絡(luò)直播中的廣告代言、“xx體驗(yàn)官”的代言情形等，適應(yīng)了市場(chǎng)的發(fā)展情況，對(duì)于實(shí)踐中產(chǎn)生的新的法律問(wèn)題做出了很好回應(yīng)。

結(jié)合該《指引》的出臺(tái)，李洪江特別指出，廣告代言人的認(rèn)定問(wèn)題一直是業(yè)界關(guān)注的焦點(diǎn)。就此，判斷是否有代言人、是否是代言人應(yīng)主要從兩方面來(lái)看，即“廣告主以外”及“以自己的形象或者名義”;隨著移動(dòng)自媒體平臺(tái)的發(fā)展，原先以明星為主體的廣告代言人逐漸被異化，也就是說(shuō)平常老百姓隨時(shí)有可能不小心被認(rèn)定為廣告代言人，那么相應(yīng)地也要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

“就本質(zhì)而言，廣告是廣告主的意思表示。當(dāng)廣告中出現(xiàn)廣告主之外的、具有獨(dú)立人格的‘人’的意思表示時(shí)，即可斷定廣告中出現(xiàn)了代言人。”李洪江指出，網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)中很多帶貨主播、或者網(wǎng)紅，由于其知名度高，消費(fèi)者很容易通過(guò)其形象辨別其身份，因此這種行為被認(rèn)定為廣告代言人的可能性較大，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

值得一提的是，《指引》從不能擔(dān)任商業(yè)廣告代言人的自然人、法人或其他組織，不得利用廣告代言人或者部分特殊主體代言的商品或服務(wù)廣告，廣告代言活動(dòng)不得出現(xiàn)的導(dǎo)向問(wèn)題，以及其它不得代言的廣告等四個(gè)方面列舉了21項(xiàng)商業(yè)廣告代言人資格及相關(guān)廣告代言活動(dòng)的負(fù)面清單。

李洪江認(rèn)為，這份負(fù)面清單對(duì)《廣告法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》《防范和處置非法集資條例》《上海市禁毒條例》中關(guān)于商業(yè)廣告代言人及廣告代言活動(dòng)的規(guī)定做出了集中梳理，對(duì)于各方主體規(guī)范自己的行為做出了明確指引，有利于各方主體明確自己的行為界限，同時(shí)也有利于市場(chǎng)監(jiān)督部門(mén)進(jìn)行有效監(jiān)管。

記者注意到，連日來(lái)北京冬奧會(huì)如火如荼地進(jìn)行，越來(lái)越多的運(yùn)動(dòng)健兒紛紛獲得商家青睞，成為多個(gè)品牌的代言人。北京市市場(chǎng)監(jiān)管局于近日發(fā)布《關(guān)于規(guī)范商業(yè)廣告宣傳的提醒告誡書(shū)》，提醒全市廣告活動(dòng)參與者，嚴(yán)禁借重大活動(dòng)從事違法違規(guī)商業(yè)廣告宣傳活動(dòng)。其中提出，嚴(yán)禁違法違規(guī)使用冬奧會(huì)、冬殘奧會(huì)等奧林匹克標(biāo)志，嚴(yán)禁擅自在商業(yè)廣告中使用國(guó)家隊(duì)及其運(yùn)動(dòng)員、教練員等形象、名義，或者借運(yùn)動(dòng)會(huì)報(bào)道、體育明星訓(xùn)練生活等變相發(fā)布商業(yè)廣告。

結(jié)合《指引》，李洪江特別提示，運(yùn)動(dòng)員的商業(yè)價(jià)值與其體育成績(jī)相關(guān)性極高，而體育成績(jī)的好壞存在一定的不確定性，因此對(duì)于廣告主來(lái)說(shuō)也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。李洪江建議運(yùn)動(dòng)員在進(jìn)行廣告代言之前，對(duì)于廣告主及廣告內(nèi)容進(jìn)行全面審查，避免代言與國(guó)家隊(duì)官方贊助商存在利益沖突關(guān)系的品牌，正確評(píng)估廣告代言風(fēng)險(xiǎn)、謹(jǐn)慎代言。

李洪江表示，按照《國(guó)家體育總局合同管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，運(yùn)動(dòng)員應(yīng)當(dāng)首先遵守國(guó)內(nèi)外體育組織、賽事活動(dòng)組織機(jī)關(guān)有關(guān)廣告代言的規(guī)定;在以個(gè)人名義與廣告主簽約前，應(yīng)當(dāng)向所在訓(xùn)練管理單位申請(qǐng)，獲得同意后方可開(kāi)展廣告代言合同，并且在其中不得使用國(guó)家(集訓(xùn))隊(duì)運(yùn)動(dòng)員、教練員等字樣。

“此外，品牌方也應(yīng)慎重選擇與自己品牌相符的代言人，詳盡調(diào)查代言人的背景及日常品行;在選擇廣告代言人時(shí)，還要根據(jù)市場(chǎng)行情支付酬勞，遏制‘天價(jià)報(bào)酬’，不簽署陰陽(yáng)合同，依法履行納稅義務(wù)。”李洪江說(shuō)。(記者 張偉倫)

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